Hace algunas semanas conocimos que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) se había pronunciado (una vez
más) sobre el derecho a la privacidad de los trabajadores/as en la
Sentencia de 12 de enero de 2016 (Caso Barbulescu). El texto
de la Sentencia, que aún no ha sido traducida al castellano, podéis
encontrarlo aquí. He tenido ocasión de analizar el pronunciamiento
y aunque pronto se publicará un comentario (Despido y derecho a la
intimidad informática ¿Un sistema de garantías pendiente de
construcción?) en la Revista Temas Laborales (revista de acceso abierto, editada por el Consejo Andaluz de Relaciones Laborales), he
considerado conveniente adelantar las reflexiones que me ha suscitado
tal análisis. Espero que sean de interés para los lectores.
1. El supuesto de hecho: de nuevo sobre el uso de
herramientas informáticas para usos particulares durante el tiempo
de trabajo.
La Sentencia analiza la legitimidad del despido
efectuado a un trabajador rumano por haber utilizado herramientas de
mensajería instantánea (Yahoo Messenger) para fines personales
durante el tiempo de trabajo.
El trabajador prestaba sus servicios
desde 2006 para una empresa privada como encargado de ventas y, a
petición de la empresa, creó una cuenta de Yahoo Messenger con
objeto de gestionar y responder a las consultas de los clientes. En
julio de 2007, la empresa le comunica que ha efectuado un control de
sus comunicaciones a través de Messenger desde el día 5 al 13 julio
y que dicho control había evidenciado el uso de Internet para fines
personales en contra de las instrucciones existentes, razón por la
que le despide por desobediencia. El demandante impugnó el despido,
alegando la nulidad de las actuaciones pues se habían realizado
lesionando sus derechos a la intimidad personal y al secreto de las
comunicaciones, protegidos ambos por la Constitución de Rumanía. El
recurso fue rechazado en base a dos circunstancias fundamentalmente:
a) que dentro de las facultades empresariales de control de la
actividad laboral se incluye la capacidad para supervisar el uso que
de los ordenadores hacen los empleados; b) que la empresa había
dejado claro que el uso de Internet debía tener un uso
exclusivamente profesional.
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2. La solución adoptada por el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos.
El trabajador presentó demanda de tutela ante el
TEDH, alegando lesión del art. 8 del Convenio Europeo de Derechos
Humanos (CEDH), precepto que establece: "1. Toda persona tiene
derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y
de su correspondencia. No podrá haber injerencia de la autoridad
pública en el ejercicio de este derecho sino en tanto en cuanto esta
injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en
una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional,
la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa
del orden y la prevención de las infracciones penales, la protección
de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las
libertades de los demás”.
El TEDH admite el recurso y declara que el despido
producido no lesionó el derecho a la intimidad del trabajador puesto
que existía una prohibición específica de utilizar los medios de
la empresa (ordenadores, teléfono, correo e internet) para uso
personal por parte de los trabajadores. Existiendo una prohibición
de estas características, la utilización con esa finalidad no queda
protegida y amparada por el ejercicio del derecho a la privacidad que
consagra el art. 8 CEDH. La importancia del pronunciamiento deriva de
tres circunstancias fundamentales.
a) La primera de ellas es que dicha sentencia se aleja considerablemente de la doctrina establecida por el propio TEDH en el Asunto Copland, en cuanto la doctrina que derivaba de esta se podía sintetizar en las siguientes afirmaciones: a1) los trabajadores conservan su derecho a la intimidad aun cuando los dispositivos utilizados para realizar las actuaciones que lo canalicen sean de propiedad del empresario y su uso se produzca durante el horario de trabajo; a2) las injerencias empresariales que se produzcan sobre este derecho, o bien deben contar con el consentimiento del titular o bien deben estar previstas expresamente en una ley que las justifique. Siendo estas las directrices generales, el pronunciamiento analizado vendría a contrariar los aspectos concretados en el asunto Copland en cuanto otorga plena validez a una orden empresarial que prohíbe absolutamente el uso privado de las herramientas informáticas durante el tiempo de trabajo.
b) La segunda gran aportación es que el asunto Barbulescu viene a legitimar una muy cuestionada técnica interpretativa, la delimitación de los derechos fundamentales de los trabajadores, utilizada en la más reciente doctrina del Tribunal Constitucional con resultados bastantes cuestionables. Efectivamente, la interpretación efectuada en Barbulescu coincide con la que ha efectuado nuestro Tribunal Constitucional en los últimos pronunciamientos sobre el derecho a la intimidad informática de los trabajadores. Esta doctrina considera que solo se lesiona el derecho a la intimidad de los trabajadores por actos empresariales cuando aquellos cuenten con una expectativa razonable de privacidad o confidencialidad, expectativa que es muy fácil de excluir o anular, tal como demuestran los siguientes pronunciamientos:
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El segundo pronunciamiento lo constituye la STC 170/2013 de 7 de octubre, que analiza la legitimidad del control
empresarial de la comunicaciones de un trabajador, concretamente la
lectura del contenido de los mensajes SMS y el análisis y copia del
disco duro de su ordenador de trabajo, instrumentos que ponen de
manifiesto que éste envío documentos relativos a la producción de
su empresa a otra empresa del sector. Estos actos, constitutivos de
una conducta de deslealtad, provocan un despido disciplinario por
transgresión de la buena fe contractual. Al igual que en el caso
anterior, se alega la lesión del derecho a la intimidad personal
(art. 18.1 CE) y al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE), si
bien en este caso la empresa no había informado previamente sobre
las reglas de uso y control de las herramientas informáticas,
circunstancia que no impide excluir la expectativa de
confidencialidad, como veremos en seguida.
Con respecto al secreto de las comunicaciones, el
Tribunal considera que el derecho solo protege las comunicaciones que
se realizan a través de determinados medios o canales cerrados de
comunicación. En consecuencia, no estarán protegidas aquellas
formas de envío de la correspondencia que se configuran como
comunicación abierta, esto es, no secreta, siendo precisamente esta
fórmula la que caracteriza el sistema de correo electrónico
utilizado por el trabajador. El carácter abierto derivaría de la
existencia de una previsión convencional que indirectamente prohíbe
la utilización del correo electrónico para fines personales
(existía un CC Sectorial de eficacia general que tipificaba como
infracción leve el uso para fines particulares del correo
electrónico). Las mismas argumentaciones se aplican respecto al
derecho a la intimidad, concluyendo la falta de lesión.
En todos los supuestos analizados se utiliza la expectativa de privacidad o confidencialidad para delimitar el
derecho a la intimidad del trabajador. Factores como la existencia de
una prohibición empresarial de usar para fines privados las
herramientas informáticas de la empresa, el hecho de que un
ordenador sea de uso público o compartido o la propia existencia de
un convenio colectivo sectorial que tipifica como falta leve el uso
para fines privados de las herramientas informáticas durante el
tiempo de trabajo, tienen la virtualidad de excluir las
comunicaciones del trabajador del contenido constitucional protegido
por los derechos a la intimidad y al secreto de comunicaciones. Si la
actuación del trabajador no está amparada por el contenido
constitucional del derecho, no hay injerencia ni limitación que
analizar. Esta forma de interpretar el derecho a la intimidad
informática implica, por mucho que las declaraciones formales digan
lo contrario, que en realidad el derecho no rige en el ámbito de las
relaciones laborales.
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c) Por último y en tercer lugar, es importante poner
de manifiesto la existencia de un voto particular, efectuado por el
Magistrado Pinto De Albuquerque que disiente de la opinión
mayoritaria. Las argumentaciones del Magistrado se estructuran en
torno a tres afirmaciones fundamentales.
La primera sostiene que el acceso a Internet se
debe considerar como un derecho o facultad en cuanto posibilita los
derechos a la libertad de expresión y a la libertad de información.
Desde esta perspectiva, el acceso a Internet formaría parte de estos
derechos y, como tal, los Estados tienen “la obligación positiva de
promover y facilitar el acceso universal a Internet, incluyendo la
creación de la infraestructura necesaria para facilitar la conexión.
En el ámbito de las comunicaciones privadas en Internet, los Estados
asumen la obligación de promover la libertad de expresión, junto
con la obligación de proteger el derecho al respeto de la vida
privada […] pues no pueden garantizar que los individuos son
capaces de buscar y recibir libremente información o expresarse sin
también respetar, proteger y promover su derecho a la privacidad”.
La segunda advierte que existe un cúmulo
importante de disposiciones internacionales que protegen las
comunicaciones a través de internet de los empleados, por lo que no
se puede sostener que la vigilancia de internet en el lugar de
trabajo dependa del poder discrecional del empresario, máxime si
consideramos que la tecnología ha difuminado considerablemente la
separación ente vida personal y laboral, flexibilizado los horarios
de trabajo, los propios lugares en que se realiza la prestación de
servicios e incluso los usos que se dan a los instrumentos
empresariales y personales (ordenadores, teléfonos, etc.). En
consecuencia, el control que puede efectuar el empresario del acceso
a internet, aun existiendo razones para justificarlo (desvío de
recursos del empleador para fines personales, daños en los sistemas
informáticos del empleador, participación en actividades ilícitas
o divulgación de secretos comerciales) debe tener carácter limitado. Ello implica que cualquier interferencia por parte del empleador en los derechos del
trabajador al respeto de la vida privada y a la libertad de
expresión, incluido el mero almacenamiento de datos personales
relacionados con la vida privada del empleado, debe estar justificada
en una sociedad democrática por la protección de intereses
específicos tutelados por el CEDH.
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3. Conclusiones
La doctrina y jurisprudencia actual, basada en la delimitación del derecho a la intimidad a través de la expectativa de privacidad, no tutela de forma adecuada ni el derecho a la intimidad ni el derecho al secreto de las comunicaciones. Dicha interpretación no se acompasa con la eficacia horizontal de los derechos fundamentales en el ámbito laboral, pues en último término, su efectividad queda relegada a que el empresario autorice su aplicación. En estas circunstancias parece más adecuado inclinarse por otras técnicas interpretativas más garantistas y acordes a la consagración constitucional de los derechos mencionados, por ejemplo, la limitación o aplicación del principio de proporcionalidad en sentido amplio.
En los conflictos generados por el uso de las
herramientas informáticas durante el tiempo de trabajo existen otros
derechos del trabajador que se pueden ver conculcados y que han
permanecido hasta ahora en un segundo plano: el derecho a la libertad
de expresión y el derecho a la información. Es fundamental, en
consecuencia, modificar las directrices de tutela del derecho a la
intimidad en los centros de trabajo y para ello es necesario partir,
tal como sostiene el voto particular, de que el acceso a Internet se
debe considerar un derecho fundamental y de que cualquier injerencia
en su contenido debe estar justificada de acuerdo con las exigencias
de una sociedad democrática.
Otras aportaciones sobre la Sentencia de 12 de enero de 2016 (Caso Barbulescu):
Laboral Social. El control de los medios tecnológicos por el empresario a la luz de la Sentencia de 12 de enero de 2016.
El Blog de Eduardo Rojo. No ha desaparecido el derecho a la privacidad del trabajador en la empresa, pero sí ha sido limitado
El estudio completo en: Temas Laborales núm. 132/2016
Otras aportaciones sobre la Sentencia de 12 de enero de 2016 (Caso Barbulescu):
Laboral Social. El control de los medios tecnológicos por el empresario a la luz de la Sentencia de 12 de enero de 2016.
El Blog de Eduardo Rojo. No ha desaparecido el derecho a la privacidad del trabajador en la empresa, pero sí ha sido limitado
El estudio completo en: Temas Laborales núm. 132/2016
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