Representantes ad hoc y acuerdos de empresa: ¿A vueltas con la lectura funcional de la libertad sindical?

La promoción de la negociación colectiva en el ordenamiento jurídico español, mediante la potenciación del convenio colectivo de eficacia general (Título III del Estatuto de los Trabajadores, ET), ha determinado durante años una rigurosa selección de los sujetos negociadores a los que, además de exigirles naturaleza institucional, se les obliga a medir su representatividad a través del procedimiento de elecciones a representantes unitarios en la empresa (Título II ET). La predilección por sujetos colectivos institucionalizados se aplica respecto del ejercicio de la generalidad de la funciones que integran el contenido de los derechos de actividad sindical, estructurándose la tutela sobre una lectura orgánica de los derechos sindicales que protege la actividad representativa por desarrollarse por sujetos de naturaleza sindical. Hasta tal punto es así que no siempre se considera que los representantes unitarios queden amparados por los derechos de libertad sindical por el simple hecho de desarrollar actividad representativa [por todas, STC 95/1996, de  29 de mayo (FJ. 5)].

De Juan Jiménez Martínez, en Flickr CC

Esta concepción genera una importante brecha en la protección de la actividad representativa dependiendo de los sujetos que la ejerciten y obstaculiza seriamente la tutela de sujetos colectivos que ni tienen naturaleza sindical ni pueden encuadrarse en las órganos de representación unitaria. Tal circunstancia es especialmente trascendente en el ordenamiento jurídico español al existir múltiples modelos de representación de los intereses de los trabajadores: la representación sindical, ostentada por organizaciones sindicales legítimamente constituidas (art. 28 CE, arts. 6 y 7 de la LOLS); la representación legal o unitaria, encargada a órganos elegidos por los trabajadores en determinadas empresas (arts. 62 y ss. del ET), que pueden tener o no naturaleza sindical, pero que, en todo caso, están protegidos por una serie de garantías legales (art. 68 ET); y, por último, los supuestos de representación directa, que se articulan sustancialmente a través de comisiones ad hoc elegidas para realizar funciones concretas (art 41.4 ET). Estas últimas no cuentan con parámetros claros para estructurar la protección de su actividad representativa, pues ni gozan necesariamente de libertad sindical (si carecen de vínculos afiliativos) ni se benefician de las garantías y facilidades de los representantes unitarios en cuanto parecen no ostentar esta naturaleza. 

La dificultad para proteger a estos sujetos colectivos contrasta con la relevancia adquirida en las últimas reformas laborales respecto  de determinadas modalidades de acuerdos de empresa, instrumentos que, sin ser convenios colectivos de eficacia general, vienen a regular condiciones de trabajo de la generalidad de los trabajadores y que, dependiendo de las circunstancias, pueden estar pactados por una diversidad de sujetos, llegando a reconocerse la legitimidad de estas representaciones ad hoc elegidas democráticamente por los trabajadores (art 41.4 ET). Así ocurre, por ejemplo, con los acuerdos de reorganización productiva y, significativamente, con los acuerdos de adaptación de las condiciones de trabajo a la empresa o al centro de trabajo (arts. 41.6 y 82.3 ET). 

Los primeros tienen por objeto adoptar decisiones organizativas de gran entidad y trascendencia colectiva a través de un procedimiento de consultas, arbitrando la posibilidad de que se alcance un acuerdo con los representantes de los trabajadores respecto de vicisitudes contractuales colectiva tales como traslados (art. 40 ET), modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo (art. 41 ET), suspensiones por causas económicas, técnicas organizativas o de producción (art. 47 ET) y despidos colectivos (art. 51 CE). Los segundos persiguen sustituir la regulación convencional de determinadas condiciones de trabajo por lo pactado en un acuerdo de empresa (art. 82.3 ET). Ambos tipos de acuerdos pueden ser negociados por comisiones ad hoc integradas por un máximo de tres trabajadores, elegidos por estos democráticamente y sin necesidad de que estos tengan vinculación sindical.  No obstante, es necesario tener en cuenta que la intervención de estos representantes es siempre subsidiaria, en cuanto solo se contempla su participación cuando no exista representación unitaria o sindical en el centro de trabajo afectado (art. 41. 4 ET).

De ecarpri en Flickr CC

A pesar del carácter subsidiario, este tipo de representaciones, por las especiales características que presenta nuestro tejido productivo, están llamadas a desempeñar un importante papel en el sistema de relaciones laborales. Efectivamente, de acuerdo con los datos suministrados por el Ministerio de Industria, el 95.8% de las empresas españolas cuentan con 9 o menos trabajadores, lo que significa que, en la realidad, son mayoritarias las empresas que carecen de representantes unitarios de los trabajadores (Retrato de las PYME, 2015), por lo que es más que probable que, en estas circunstancias, los intereses colectivos de los trabajadores se encaucen a través de representantes ad hoc; especialmente cuando se hayan de adoptar acuerdos de reorganización productiva y/o acuerdos de adaptación de las condiciones de trabajo en la empresa o en el centro de trabajo de las dimensiones destacadas (arts. 41.6 y 82.3 ET).

Por todo lo dicho, convendría realizar un reconocimiento integral de estos nuevos representantes, que, dadas las circunstancias, también deberían aparecer como legitimados para negociar convenios colectivos en el ámbito empresarial o inferior. Es importante no olvidar que dicho reconocimiento debe ir acompañado de la construcción sólida de un sistema de protección y de garantías que, o bien se hace derivar de una lectura funcional del derecho de libertad sindical, o bien de su consideración como representantes unitarios. De todas las opciones posibles, y aun cuando nosotros consideramos más coherente proteger todos estos supuestos a través del derecho de libertad sindical, haciendo una lectura funcional que tenga en cuenta únicamente el ejercicio de actividad representativa, lo cierto es, que, probablemente, terminen siendo protegidos por la regulación estatutaria relativa a los representantes unitarios, al ser esta la tendencia que parece haber seguido la Jurisprudencia y la única opción que permitiría mantener la licitud del carácter subsidiario de su intervención.   

*Esta contribución constituye parte del estudio “Representatividad y negociación colectiva en el ordenamiento jurídico español”, presentado en el I Encontro Ibérico da European YoungScholars’ Section da International Society for Labour and Social Security Law, organizado por APODIT-AEDTSS y AJJ, Universidad Católica Portuguesa, 28 y 29 de abril 2016. 

Si estás interesado/a, puedes consultar la presentación aquí:  

Legitimación y representatividad en la negociación colectiva (España) de ecarpri

Otras publicaciones sobre la materia en: 

Crisis de la representatividad sindical: propuesta de reforma, por Jesús Lahera Forteza

La protección de la privacidad. Un sistema de garantías por construir

Hace algunas semanas conocimos que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) se había pronunciado (una vez más) sobre el derecho a la privacidad de los trabajadores/as en la Sentencia de 12 de enero de 2016 (Caso Barbulescu). El texto de la Sentencia, que aún no ha sido traducida al castellano, podéis encontrarlo aquí. He tenido ocasión de analizar el pronunciamiento y aunque pronto se publicará un comentario (Despido y derecho a la intimidad informática ¿Un sistema de garantías pendiente de construcción?) en la Revista Temas Laborales (revista de acceso abierto, editada por el Consejo Andaluz de Relaciones Laborales), he considerado conveniente adelantar las reflexiones que me ha suscitado tal análisis. Espero que sean de interés para los lectores.

1. El supuesto de hecho: de nuevo sobre el uso de herramientas informáticas para usos particulares durante el tiempo de trabajo.

La Sentencia analiza la legitimidad del despido efectuado a un trabajador rumano por haber utilizado herramientas de mensajería instantánea (Yahoo Messenger) para fines personales durante el tiempo de trabajo. 

Por ecarpri en Flickr CC

El trabajador prestaba sus servicios desde 2006 para una empresa privada como encargado de ventas y, a petición de la empresa, creó una cuenta de Yahoo Messenger con objeto de gestionar y responder a las consultas de los clientes. En julio de 2007, la empresa le comunica que ha efectuado un control de sus comunicaciones a través de Messenger desde el día 5 al 13 julio y que dicho control había evidenciado el uso de Internet para fines personales en contra de las instrucciones existentes, razón por la que le despide por desobediencia. El demandante impugnó el despido, alegando la nulidad de las actuaciones pues se habían realizado lesionando sus derechos a la intimidad personal y al secreto de las comunicaciones, protegidos ambos por la Constitución de Rumanía. El recurso fue rechazado en base a dos circunstancias fundamentalmente: a) que dentro de las facultades empresariales de control de la actividad laboral se incluye la capacidad para supervisar el uso que de los ordenadores hacen los empleados; b) que la empresa había dejado claro que el uso de Internet debía tener un uso exclusivamente profesional.

El estigma de la huelga

La semana pasada se celebró en nuestro país un juicio penal que afecta a ocho trabajadores de Airbus por hechos acontecidos durante la huelga general desarrollada como protesta frente a la Reforma Laboral de 2010. La noticia se ha difundido por todos los medios de comunicación, si bien lo que llega a la ciudadanía es que los trabajadores están siendo enjuiciados por ejercitar un derecho constitucional y legítimo como es el derecho de huelga (en este sentido, puede verse, entre muchos otros, La huelga es un derecho, no un delito). Esta primera afirmación es cierta y lo es tanto como decir que, en realidad, “los ocho de Airbus”, que es como se conoce popularmente a estos trabajadores, están siendo enjuiciados por obstaculizar el acceso o la incorporación al trabajo de compañeros no huelguistas (entre otros hechos) pues, como aclararemos en esta entrada, obstaculizar el acceso al trabajo de los compañeros no huelguistas, siempre que se haga sin violencia o intimidación, se integra, de acuerdo con la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional, en el contenido esencial del derecho constitucional de huelga. Desde esta perspectiva, es completamente adecuado considerar que "los ocho de Airbus” están siendo enjuiciados por ejercitar un derecho constitucional. 

Ciudadanía y derechos del trabajador

Desde que acudía a las aulas de la Universidad Hispalense, en las que distintos profesores y profesoras se afanaban por enseñarme las materias jurídicas, me he preguntado por las relaciones que se podían establecer entre las políticas de empleo y el Derecho del Trabajo. Aun siendo un fenómeno complejo y con múltiples facetas, la principal idea que extraje de esta relación fue que el fomento del empleo funcionaba como un caballo de Troya para el Derecho del Trabajo: como una dimensión más, se integraba en su interior para, desde esa posición privilegiada, derrumbar sus murallas y fortalezas, dejando tras su paso un terreno yermo, sin nada que lo distinguiera de otras disciplinas jurídicas. 

Troya, de zs en Flickr CC 

Desde entonces he reflexionado sobre aquella apreciación inicial. Tras distintos acercamientos al Derecho del Empleo, le he dado la oportunidad de demostrar sus bondades y, sobre todo, su capacidad para fortalecer nuestra disciplina, sin que esto haya ocurrido. Los años transcurridos, muy a mi pesar, han ido confirmando aquella idea primigenia, especialmente porque las políticas de empleo en nuestro país, cuando tienen por objeto incidir en la regulación de las condiciones de trabajo, insisten reiteradamente en flexibilizar la salida del mercado trabajo (esencialmente, las causas y la indemnización por despido), y ello, además de no traducirse en creación de empleo estable y de calidad, debilita ostensiblemente las garantías y los derechos que protegen al trabajador ya empleado. No obstante, a pesar de estos resultados, el Derecho del Trabajo continúa asediado y cuestionado por un discurso que demanda su transformación desde distintas perspectivas: desde el ámbito interno, con objeto de acabar o reducir la dualidad del mercado de trabajo; desde el ámbito externo, con la demanda de fomentar el acceso al mercado de trabajo de las personas desempleadas y, con ello, al estatus de trabajador. 

Ante las grandes transformaciones del trabajo, formación y colaboración

Hace varios días que llegué de Bérgamo, de un Congreso Internacional en que se han discutido las Grandes Transformaciones del Derecho del Trabajo por los integrantes más jóvenes de la doctrina científica. Ha sido un placer compartir las distintas perspectivas con todos ellos, especialmente para aquellos que ya no somos tan jóvenes y que vemos en cada rostro, sonrisa y duda un atisbo para la construcción de un ordenamiento más justo, más jurídico. El encuentro me ha hecho reflexionar sobre una decisión que llevaba meses barruntando y que era reticente a tomar: compartir gran parte de mis reflexiones sobre el derecho laboral. Ciertamente no las considero de excesivo interés pero, como han advertido en reiteradas ocasiones personas a las que admiro, dichas reflexiones se estructuran con dinero público, por lo que sería más que obligado ponerlas al servicio de la sociedad, más que nada porque así se construye el conocimiento: de forma colectiva y compartiendo reflexiones individuales.

Bergamo, Italia de José A. en Flickr CC 

Existe otra razón de peso que me ha llevado a adoptar esta decisión: las grandes transformaciones que hemos analizado en Bérgamo, desde distintas culturas, sistemas jurídicos y lenguas, han evidenciado, en todos los supuestos, la lentitud del ordenamiento para dar respuesta a las demandas y problemas sociales que afectan a los ciudadanos y, con ella, la necesidad que tiene la doctrina científica de contar con jóvenes juristas, sociólogos, economistas, filósofos, etc., mucho más cercanos y, en cierto sentido, conscientes de estas grandes transformaciones; la responsabilidad de escuchar sus opiniones, alentarlos y capacitarlos para buscar soluciones coherentes en el marco de nuestros respectivos ordenamientos; y, por último, la obligación de explicar a la sociedad su responsabilidad a la hora de conservar el patrimonio jurídico construido y evitar su destrucción por parte de posiciones puramente ideológicas. Y es que escuchando las ponencias de estos jóvenes te asalta la frustración, porque mientras ellos ponen de manifiesto estas transformaciones, tú adquieres consciencia de que el Derecho, en ocasiones, no solo vuelve la espalda a estas grandes cuestiones, sino que incluso puede retroceder en la regulación e interpretación de instituciones básicas y fundamentales para construir las nuevas soluciones que se requieren, y ello porque con demasiada frecuencia el acervo jurídico se ve sacudido por factores económicos y políticos que le alejan de criterios de aquella naturaleza.